Дела американские: Конституция в изгнании и т.д.

[scholar_vit]

По френд-ленте пошли рассуждения о Конституции США, strict constructivismе и прочем. Это понятно: назначение нового судьи ВС (а то и двух) может радикально поменять все расклады. Поэтому я решил написать некий текст, расширив свои тезисы. Сразу скажу, что я не юрист и не историк, и мои рассуждения наверняка наивны и поверхностны. С другой стороны, я не связан требованием политкорректности, и потому могу сказать явно то, на что в СМИ лишь намекают.

В своё время Гефтер заметил, что в СССР Сталин умер вчера. В этом смысле СССР и постсоветское пространство опережает США: в США вчера закончилась Гражданская война, а обезьяний процесс ещё идёт. Нынешние перипетии в США трудно понять, если не знать истории американской конституции и последовавших событий.

Конституция США принималась во времена, когда далеко не всем нравилась сама идея объединения штатов в нечто бОльшее, чем рыхлая конфедерация, образованная в ходе войны за независимость. К федеральной власти относились с большим подозрением, и конституция прямо ограничивает власть федерального правительства. Даётся список того, что оно может делать, а всё, что в список не входит - запрещено. Нынешние либертарианцы, кстати, ошибочно полагают, что Конституция ограничивает государство вообще: она ограничивает именно федеральное государство, а у штатов есть возможность делать очень многое. Но об этом важном различии чуть ниже.

Это ограничение, вместе с принципом разделения властей и хорошо продуманными механизмами, ограничивающими власть большинства (тирании большинства, как легко видно из "Федералиста", отцы-основатели боялись ничуть не меньше, чем тирании короля), способствовало тому, что государственное устройство США оказалось самым устойчивым демократическим устройством нового времени.

Но за две сотни лет многое изменилось, и перед обществом встали новые задачи, которые отцы-основатели не предвидели. Равноправие меньшинств и охрана их прав. Охрана окружающей среды. Трудовое законодательство. Великая Депрессия показала, что устраниться от решения этих проблем нельзя. С другой стороны, если у общества и было желание решать эти проблемы, то идея менять Конституцию и закреплять в ней новые сферы деятельности федерального Конгресса не могла пройти по причинам политическим, историческим и культурным.

В итоге эти новые полномочия были введены при помощи шага, который в талмудической науке называют "пилпул": ужасающе закрученные умозаключения, откуда сознательно изгнана бритва Оккама. Я приведу два примера такого пилпула. В первом случае я одобряю суть мер, во втором нет. Но интеллектуальная подозрительность обоих умозаключений очевидна.

Федеральное правительство охраняет водоёмы, на которые садятся перелётные птицы. В Конституции ничего нет про право Конгресса охранять перелётных птиц. Но зато есть параграф про право Конгресса регулировать торговлю между штатами. Раз Конгресс может регулировать торговлю, то может регулировать и судоходные реки, поскольку они сообщаются с морем или протекают по нескольким штатам. А значит (!), может делать это и в пользу перелётных птиц.

Это, конечно, пилпул. Очевидно, что законодатель отнюдь не имел в виду дать право Конгрессу делать всё, что угодно на судоходных реках. Но этот пилпул бледнеет по сравнению с недавним решением Верховного Суда.

Речь там шла о калифорнийском законе о медицинской марихуане. По политическим соображениям федеральное правительство утверждает, что никаких целебных свойств у марихуаны нет. Штат Калифорния и, по-видимому, медицинская наука, с ним не согласны. Есть данные, что при химиотерапии рака марихуана помогает от рвоты, потери аппетита, боли, причём в ситуациях, когда другие методы не действуют. Как бы то ни было, в Калифорнии тяжело больные люди (раковые, например), могут выращивать для личного употребления марихуану и курить её для облегчения симптомов. Точнее, могли до недавнего времени: федеральное правительство по решению ВС получило право преследовать таких больных. Как было обосновано это право, которого в Конституции точно нет? Рассуждение поразительное. Существует нелегальный рынок марихуаны, выходящий за границы штатов (правда, существование этого рынка так и не было доказано, да уж ладно). Если больной выращивает марихуану для личного потребления, он снижает давление на этот рынок. Конгресс может регулировать торговлю между штатами, а значит, и поведение этого больного.

Такими рассуждениями можно оправдать право Конгресса вмешаться во что угодно. Например, в сексуальные отношения между мужем и женой. Действительно, есть нелегальный рынок проституции, выходящий за границы штатов. Удовлетворенный супруг (супруга) снижают давление на этот рынок. Далее см. выше.

Консерваторы давно точат зубы на это расширение полномочий Конгресса и мечтают демонтировать то, что они называют антиконституционной системой. На первом месте стоит знаменитое решение Roe vs. Wade: решение ВС, вычитавшего в Конституции право женщины на аборт. Однако это только часть дело. На самом деле, как правильно напомнил arbat, речь идёт о целом ряде законов: законы против дискриминации при приёме на работу, законы о минимальной зарплате, законы об охране труда, законы об охране окружающей среды и так далее. А на горизонте и десегрегационные законы. Все они были приняты федеральными властями, и право федеральных властей их принимать по меньшей мере спорно. В общем, как у Бродского: зачем нам век двадцатый, если есть девятнадцатый? Речь идёт о демонтаже системы, сложившейся в двадцатом веке и возвращении в либертарианский рай девятнадцатого. Именно в этом состоит цель движения "За Конституцию в изгнании".

Сейчас впервые за много лет у консерваторов эта возможность появилась: правый президент и правый сенат могут назначить в ВС сторонников буквалистического толкования Конституции. Именно поэтому так активизировались правые, а левые объясняют, какой хорошей была судья О'Коннор (назначенная, напомню, Рейганом).

Что можно сказать по этому поводу? С одной стороны, с чисто интеллектуальной точки не может не привлекать идея избавиться от чудовищного пилпула, которым обосновывают конституционность нынешних законов. Но с другой стороны, уж очень не хочется жить в либертарианско-консервативном раю. Тем более, что либертарианцы не понимают того, что прекрасно понимают консерваторы: буквалистическое понимание Конституции вовсе не на руку либертарианцам. Потому что наши свободы проистекают тоже из вольного толкования Конституции. Возьмём знаменитую Первую поправку. Гарантирует ли она свободу слова? Нет, она всего лишь защищает свободу слова от федерального конгресса. Правительство штата вполне может ограничивать свободу слова, печати и так далее. [Update: Как заметил dyak, 14-я поправка несколько улучашет ситуацию]. Это же относится и к запрету на "установление религии": религиозные консерваторы любят объяснять, что речь в Конституции идёт о федеральном правительстве и "федеральной религии", а вот власти штата, графства, школьного округа вполне могут объявить соответствующую территорию епископальной или методистской. И тоже говорят о Конституции в изгнании и мечтают о восстановлении конституционного порядка.

Раз уж мы заговорили о пилпуле и Талмуде, давайте подумаем вот о чём. Есть много еврейских диетических законов, выведенных из скромной фразы в Торе: "Не вари козлёнка в молоке матери его". Можно поговорить о возвращении к нормам Торы и об отмене всего наросшего вокруг этой фразы пилпула. Можно пофантазировать об общине, вернувшейся к "Торе в изгнании". Но будет ли эта новая община религиозной еврейской общиной? Собственно, ответ на этот вопрос есть: самаритяне признавали Тору, но не признавали последующей традиции. И в общем, евреями их не считали. Известное место в Евангелии, где Иисус сравнивает самаритян с собаками, отражает настроение эпохи. (Кстати, не могу не отметить, что мало кто из современных христиан понимает смысл притчи о добром самаритянине. Ну представьте себе, как современный еврей рассказывает притчу о добром арабе).

Дальше, демагогией являются заявления о том, что современная американская система введена "назначенными судьями". За сто лет общество могло много раз выразить своё несогласие с такой политикой - но не выражало. И сейчас большинство общества выступает за сохранение социальной системы, сложившейся в двадцатом веке - кстати говоря, включая Roe vs. Wade. Консерваторы и либертарианцы обвиняют её сторонников в интеллектуальной нечестности. Хорошо, но не менее очевидной нечестностью является попытка замаскировать свои намерения и "тихой сапой" свернуть социальные гарантии под флагом возвращения к джефферсоновским нормам жизни. Тем более, что поддержка консерваторами Конституции и прав штатов кончается ровно в тот момент, когда им это становится невыгодно. Когда в Конгрессе большинство у консерваторов, а какая-нибудь Калифорния принимает закон о медицинской марихуане, или Орегон - о праве на самоубийство безнадёжно больных, или Флорида сама решает вопрос о несчастной Терри Шайво, - консерваторы вдруг забывают о правах штатов и Конституции в изгнании. Это делает их позицию не только интеллектуально, но и морально весьма уязвимой.

Сложившаяся де-факто за сотню лет система во многом делает Америку Америкой. Либертарианцам с консерваторами её не жалко. Ну так либертарианцам вообще история человечества кажется ошибкой. А мне вот жалко этой системы. И революционных потрясений мне совсем не хочется. Так что если будут эту систему сворачивать, придётся подумать об эмиграции куда-нибудь в Канаду.

Comments

[sowa.livejournal.com]

Вы подменили четкий термин "федеральное правительство" (the Washington administration) на неясный термин "федералы", употребительный не столько в США, сколько в современной России.

В настоящее время законы штатов успешно затаптывают пять случайных индивидуумов. Поправка к Конституции требует того, чтобы ее предложил Конгресс и ратифицировали, если не ошибаюсь, 3/4 штатов. Возможно, кого-то в этом случае и затопчут, но в несравненно меньшей степени. Тирания большинства вещь тоже неприятная, но все же тирания квалифицированного большинства населения обычно переносится легче, чем тирания нескольких случайных представителей одной из профессий.

[dyak.livejournal.com]

федералами я называю федеральное правительство (суды, конгресс, президента), кого ж еще?

Процесс принятия поправки вещь конечно интересная, но отдельная от эффекта поправки.

[sowa.livejournal.com]

Вы называете суды правительством? Это что-то новое для меня. То есть, я подозреваю, вы так и думаете: что суды - это не суды, а правительство.

Процесс принятия поправки весьма существенен. Подобно тому, как процесс избрания президента народом (в противоположность передаче престола по наследству, например), существеннен для отношения к его деятельности.

[dyak.livejournal.com]

Конечно суды часть правительства, одна из three branches of power.

Да, но как из этого следует, что поправка к конституции не расширит права правительства?

[sowa.livejournal.com]

Усвоил вашу терминологию.

Почему расширит? Наоборот, сузит. Конгресс не сможет принимать законы, запрещающие аборты, а президент - их подписывать.

[dyak.livejournal.com]

В этом отношении сузит, но в отношении возможности федерального правительства запрещать штатам нарушать это право –– расширит.

[sowa.livejournal.com]

Любая поправка и сужает, и расширяет возможности федерального павительства: сужает возможности ее нарушать, расширяет возможности проводить ее в жизнь.

Стоит ли заниматься таким пустословием?

[dyak.livejournal.com]

Первая, вторая, третья навскид ничего не расширяют.

[sowa.livejournal.com]

Ну а как же недавние решения Верховного Суда (который вы отнесли к "федералам") о том, где можно устанавливать монументы с заповедями, а где нельзя? Федералы распоряжаются монументами на основе первой поправки, не правда ли?

Вторая поправка, в принципе, дает федералам право вмешиваться в дела тех штатов, которые ограничивают "the right of the people to keep and bear Arms". Etc.

[dyak.livejournal.com]

Все идет через 14ю, которая, если ее буквально читать, ничего такого на штаты не распространяет.

Кстати только ввиду такой небуквальной интерпретации 14й, дело о компенсации в коннектикуте вообще оказалось перед верховным судом США, а не решилось в верховном суде штата как в последней инстанции.

[sowa.livejournal.com]

Да знаю я про 14-ю. Мы ведь говорили, на самом деле, о возможных будущих поправках, в присутствии 14-й. Исходно да, первые 10 поправок только ограничивали федералов. Лучше бы оно так и осталось.

[dyak.livejournal.com]

Если 14ю читать буквально, то изменилось очень мало.

[sowa.livejournal.com]

Я потерял нить, что именно мы обсуждаем? Разве мы обсуждаем гипотетическую ситуацию, в которой все поправки сохранили свое исходное значение?

Довольно очевидно, нельзя объявить, что с завтрашнего дня Конституция трактуется исключительно в ее исходном смысле. Однако постепенный переход от изменения Конституции Верховным Судом к изменению Конституции в соответсвии с предписанным Конституцией процессом мне кажется возможным.

В качестве первых шагов в этом направлении можно предложить, например, попробовать принять поправку, гарантирующую право на аборт, или поправку, запрещающую аборты - кому что нравится. Или, лучше, скажем, поправку, формулирующую, что такое the right to the privacy и гарантирующую его. А затем посмотреть, останется ли в силе аргументация Roe vs. Wade.

[dyak.livejournal.com]

Я, как я уже говорил, ничего против поправок не имею.

Но Верх. Суд США ведет себя так политически разумно, что политические шансы поправок очень малы. Предлагающий поправку в свете решений Верх. Суда либо выглядит как предлагающий закрепить, что 2+2=4, либо что неравно; при том что про 2+2 возможно в конституции ничего не написано. И у тех и у других поправок шансов мало.

Поправки обычно проходят в нашу эпоху на такие темы, на которые Верх. Суд ничего не говорил.

[(Anonymous)]

Мне трудно с этим согласиться. Есть спорные вопросы, по которым Верховный Суд выносил решения, идущие в противоположных направлениях, причем многие имеют опасения, что новый состав ВС все изменит целиком в чью-то пользу. Все те же аборты. На мой взгляд, решение этого вопроса путем принятия поправки прекратило бы непрерывную политическую возню вокруг этого предмета.

А право на приватность никак в Конституции не присутствует, хотя об этом многие ничего не знают. Мне кажется, что его фиксация в Конституции очень желательно, независимо от последствий для абортов. И ничего определенного ВС на этот счет, насколько я знаю, не говорил. При этом современные технологии слежки делают проблему особенно острой.

[dyak.livejournal.com]

По абортам нет достаточного единства ни за ни против, потому поправка ни за ни против не пройдет.

А про приватность наоборот –– единодушие в народе и солидарность с ним в суде, потому в поправке не видят нужды.