Дела американские: Конституция в изгнании и т.д.

[scholar_vit]

По френд-ленте пошли рассуждения о Конституции США, strict constructivismе и прочем. Это понятно: назначение нового судьи ВС (а то и двух) может радикально поменять все расклады. Поэтому я решил написать некий текст, расширив свои тезисы. Сразу скажу, что я не юрист и не историк, и мои рассуждения наверняка наивны и поверхностны. С другой стороны, я не связан требованием политкорректности, и потому могу сказать явно то, на что в СМИ лишь намекают.

В своё время Гефтер заметил, что в СССР Сталин умер вчера. В этом смысле СССР и постсоветское пространство опережает США: в США вчера закончилась Гражданская война, а обезьяний процесс ещё идёт. Нынешние перипетии в США трудно понять, если не знать истории американской конституции и последовавших событий.

Конституция США принималась во времена, когда далеко не всем нравилась сама идея объединения штатов в нечто бОльшее, чем рыхлая конфедерация, образованная в ходе войны за независимость. К федеральной власти относились с большим подозрением, и конституция прямо ограничивает власть федерального правительства. Даётся список того, что оно может делать, а всё, что в список не входит - запрещено. Нынешние либертарианцы, кстати, ошибочно полагают, что Конституция ограничивает государство вообще: она ограничивает именно федеральное государство, а у штатов есть возможность делать очень многое. Но об этом важном различии чуть ниже.

Это ограничение, вместе с принципом разделения властей и хорошо продуманными механизмами, ограничивающими власть большинства (тирании большинства, как легко видно из "Федералиста", отцы-основатели боялись ничуть не меньше, чем тирании короля), способствовало тому, что государственное устройство США оказалось самым устойчивым демократическим устройством нового времени.

Но за две сотни лет многое изменилось, и перед обществом встали новые задачи, которые отцы-основатели не предвидели. Равноправие меньшинств и охрана их прав. Охрана окружающей среды. Трудовое законодательство. Великая Депрессия показала, что устраниться от решения этих проблем нельзя. С другой стороны, если у общества и было желание решать эти проблемы, то идея менять Конституцию и закреплять в ней новые сферы деятельности федерального Конгресса не могла пройти по причинам политическим, историческим и культурным.

В итоге эти новые полномочия были введены при помощи шага, который в талмудической науке называют "пилпул": ужасающе закрученные умозаключения, откуда сознательно изгнана бритва Оккама. Я приведу два примера такого пилпула. В первом случае я одобряю суть мер, во втором нет. Но интеллектуальная подозрительность обоих умозаключений очевидна.

Федеральное правительство охраняет водоёмы, на которые садятся перелётные птицы. В Конституции ничего нет про право Конгресса охранять перелётных птиц. Но зато есть параграф про право Конгресса регулировать торговлю между штатами. Раз Конгресс может регулировать торговлю, то может регулировать и судоходные реки, поскольку они сообщаются с морем или протекают по нескольким штатам. А значит (!), может делать это и в пользу перелётных птиц.

Это, конечно, пилпул. Очевидно, что законодатель отнюдь не имел в виду дать право Конгрессу делать всё, что угодно на судоходных реках. Но этот пилпул бледнеет по сравнению с недавним решением Верховного Суда.

Речь там шла о калифорнийском законе о медицинской марихуане. По политическим соображениям федеральное правительство утверждает, что никаких целебных свойств у марихуаны нет. Штат Калифорния и, по-видимому, медицинская наука, с ним не согласны. Есть данные, что при химиотерапии рака марихуана помогает от рвоты, потери аппетита, боли, причём в ситуациях, когда другие методы не действуют. Как бы то ни было, в Калифорнии тяжело больные люди (раковые, например), могут выращивать для личного употребления марихуану и курить её для облегчения симптомов. Точнее, могли до недавнего времени: федеральное правительство по решению ВС получило право преследовать таких больных. Как было обосновано это право, которого в Конституции точно нет? Рассуждение поразительное. Существует нелегальный рынок марихуаны, выходящий за границы штатов (правда, существование этого рынка так и не было доказано, да уж ладно). Если больной выращивает марихуану для личного потребления, он снижает давление на этот рынок. Конгресс может регулировать торговлю между штатами, а значит, и поведение этого больного.

Такими рассуждениями можно оправдать право Конгресса вмешаться во что угодно. Например, в сексуальные отношения между мужем и женой. Действительно, есть нелегальный рынок проституции, выходящий за границы штатов. Удовлетворенный супруг (супруга) снижают давление на этот рынок. Далее см. выше.

Консерваторы давно точат зубы на это расширение полномочий Конгресса и мечтают демонтировать то, что они называют антиконституционной системой. На первом месте стоит знаменитое решение Roe vs. Wade: решение ВС, вычитавшего в Конституции право женщины на аборт. Однако это только часть дело. На самом деле, как правильно напомнил arbat, речь идёт о целом ряде законов: законы против дискриминации при приёме на работу, законы о минимальной зарплате, законы об охране труда, законы об охране окружающей среды и так далее. А на горизонте и десегрегационные законы. Все они были приняты федеральными властями, и право федеральных властей их принимать по меньшей мере спорно. В общем, как у Бродского: зачем нам век двадцатый, если есть девятнадцатый? Речь идёт о демонтаже системы, сложившейся в двадцатом веке и возвращении в либертарианский рай девятнадцатого. Именно в этом состоит цель движения "За Конституцию в изгнании".

Сейчас впервые за много лет у консерваторов эта возможность появилась: правый президент и правый сенат могут назначить в ВС сторонников буквалистического толкования Конституции. Именно поэтому так активизировались правые, а левые объясняют, какой хорошей была судья О'Коннор (назначенная, напомню, Рейганом).

Что можно сказать по этому поводу? С одной стороны, с чисто интеллектуальной точки не может не привлекать идея избавиться от чудовищного пилпула, которым обосновывают конституционность нынешних законов. Но с другой стороны, уж очень не хочется жить в либертарианско-консервативном раю. Тем более, что либертарианцы не понимают того, что прекрасно понимают консерваторы: буквалистическое понимание Конституции вовсе не на руку либертарианцам. Потому что наши свободы проистекают тоже из вольного толкования Конституции. Возьмём знаменитую Первую поправку. Гарантирует ли она свободу слова? Нет, она всего лишь защищает свободу слова от федерального конгресса. Правительство штата вполне может ограничивать свободу слова, печати и так далее. [Update: Как заметил dyak, 14-я поправка несколько улучашет ситуацию]. Это же относится и к запрету на "установление религии": религиозные консерваторы любят объяснять, что речь в Конституции идёт о федеральном правительстве и "федеральной религии", а вот власти штата, графства, школьного округа вполне могут объявить соответствующую территорию епископальной или методистской. И тоже говорят о Конституции в изгнании и мечтают о восстановлении конституционного порядка.

Раз уж мы заговорили о пилпуле и Талмуде, давайте подумаем вот о чём. Есть много еврейских диетических законов, выведенных из скромной фразы в Торе: "Не вари козлёнка в молоке матери его". Можно поговорить о возвращении к нормам Торы и об отмене всего наросшего вокруг этой фразы пилпула. Можно пофантазировать об общине, вернувшейся к "Торе в изгнании". Но будет ли эта новая община религиозной еврейской общиной? Собственно, ответ на этот вопрос есть: самаритяне признавали Тору, но не признавали последующей традиции. И в общем, евреями их не считали. Известное место в Евангелии, где Иисус сравнивает самаритян с собаками, отражает настроение эпохи. (Кстати, не могу не отметить, что мало кто из современных христиан понимает смысл притчи о добром самаритянине. Ну представьте себе, как современный еврей рассказывает притчу о добром арабе).

Дальше, демагогией являются заявления о том, что современная американская система введена "назначенными судьями". За сто лет общество могло много раз выразить своё несогласие с такой политикой - но не выражало. И сейчас большинство общества выступает за сохранение социальной системы, сложившейся в двадцатом веке - кстати говоря, включая Roe vs. Wade. Консерваторы и либертарианцы обвиняют её сторонников в интеллектуальной нечестности. Хорошо, но не менее очевидной нечестностью является попытка замаскировать свои намерения и "тихой сапой" свернуть социальные гарантии под флагом возвращения к джефферсоновским нормам жизни. Тем более, что поддержка консерваторами Конституции и прав штатов кончается ровно в тот момент, когда им это становится невыгодно. Когда в Конгрессе большинство у консерваторов, а какая-нибудь Калифорния принимает закон о медицинской марихуане, или Орегон - о праве на самоубийство безнадёжно больных, или Флорида сама решает вопрос о несчастной Терри Шайво, - консерваторы вдруг забывают о правах штатов и Конституции в изгнании. Это делает их позицию не только интеллектуально, но и морально весьма уязвимой.

Сложившаяся де-факто за сотню лет система во многом делает Америку Америкой. Либертарианцам с консерваторами её не жалко. Ну так либертарианцам вообще история человечества кажется ошибкой. А мне вот жалко этой системы. И революционных потрясений мне совсем не хочется. Так что если будут эту систему сворачивать, придётся подумать об эмиграции куда-нибудь в Канаду.

Comments

[ex-ex-riser.livejournal.com]

хорошо. но долго.
достаточно объяснить про пилпул, и два последних абзаца.

[scholar-vit.livejournal.com]

Не помню автора: "У меня не было времени написать об этом полстранички, поэтому я написал две страницы".

[dimrub.livejournal.com]

Вольтер?

[svinkina.livejournal.com]

нет, просто хорошо. хорошего долго не бывает! юрХ

[ex-ex-balki.livejournal.com]

даже я всё поняла! ;))

[ex-bulatych796.livejournal.com]

Последствиями конституционного буквализма могут быть большая поляризация между штатами, усиление классового расслоения, относительное бессилие федеральной власти и ослабление США в международных отношениях в результате.

[scholar-vit.livejournal.com]

Я и говорю: в таком случае надо будет о Канаде подумать...

[ezoran.livejournal.com]

"Молодая старая страна" - обозвал как-то Америку один хороший обозреватель.
Ставлю сто против одного, что об эмиграции в Канаду вам не придется думать, по крайней мере, по политическим причинам (если только по деловым соображениям). Потому что этот спор и есть Америка. С самого начала, впитав лучшие мысли лучших людей о государственном устройстве, Америка строилась как страна, в которой у каждого есть возможность повлиять на ход истории.
Здесь всегда все идет на полном ходу до состояния поломки, аварии, т.е. невозможности продолжать как прежде. Затем раздается команда "стоп машина!", переборка системы (или постройка новой), и наконец перезапуск на полную мощность, "полный газ!" Например то, что основной закон оброс типично британской системой прецедентов (толкований) ставит американскую юриспруденцию в тупик. Или на прямые рельсы, что то же самое. Так и дискуссия о том, о чем вы пишете уже не первый пост. Не настало ли время пересмотреть механизм гарантирования прав граждан? Не является ли он слишком уязвимым, и не ставит ли под угрозу безопасность страны? Когда ответы (не "для галочки", а глубокие, серьезные, опирающиеся на американские традиции свободы) будут получены, граждане обретут способность жить дальше, да еще и развиваться, в XXI веке.
Хочу добавить, что такие ответы рождаются в дискуссиях, подобных той, с которой вы меня познакомили. И еще: почти во всем я на вашей стороне (хоть и стараюсь не влезать, ибо немного " не в материале") я на вашей стороне. Одна фраза «Если мы аплодировали, когда незибранные судьи принимали решения, которые нам нравятся, что мы будем делать, когда другие судьи примут решения, которые нам не понравятся?» чего стоит! Но я верю в Америку, потому что твердо знаю, что она еще ни разу нас не подводила.
Простите мой пафос, но из России читаю ваши дискуссии с завистью (благожелательной). Молодая старая страна – да сколько еще ей таких споров предстоит породить и выдержать!

[dyak.livejournal.com]

Да, примерно так.

Надо однако заметить, во–первых, что федеральная Конституция и в ее исходном виде ограничивала штаты*, а после Гражданской войны 14я поправка** к федеральной Койнституции тоже здорово ограничивает штаты. Например запрет штатам нарушать свободу слова получен именно применением 14й поправки.

Во–вторых, у штатов тоже есть конституции, защищающие многие свободы.

В–третьих, конституционное право Конгресса регулировать коммерцию между штатами и принимать необходимые надлежащие для этого меры –– по самой формулировке очень коряво и непродумано из–за неразрывной переплетенности массы видов коммерции между штатами и внутри штатов и учитывая отсутствие таможен и контроля за границами между штатами (этого основатели точно не хотели).

*Например:
No State shall enter into any Treaty, Alliance, or Confederation; grant Letters of Marque and Reprisal; coin Money; emit Bills of Credit; make any Thing but gold and silver Coin a Tender in Payment of Debts; pass any Bill of Attainder, ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts, or grant any Title of Nobility. 2я статья.

** В частности
No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

[sowa.livejournal.com]

Может, вы, по случаю, объясните, почему Конституцию больше нельзя менять, а надо только перетолковывать? Говорят, это любимый пример A. Scalia: чтобы дать женщинам право голосовать, была принята поправка к Конституции; в нынешнее время это бы вывели из equal protection under the law.

[scholar-vit.livejournal.com]

Потому что сейчас масса народа хочет прав, но не хочет расширять полномочия федерального правительства явно.

[sowa.livejournal.com]

Возьмем аборты. Почему бы не принять поправку к Конституции, делающую аборт конституционным правом? Как это расширит права федерального правительства?

[arbat.livejournal.com]

Извините, Вы имеете в виду, что мы, народ, предпочитаем, чтобы правительство брало новую власть САМО, не спрашивая разрешения? Мы что, совсем охренели?

[dyak.livejournal.com]

Менять конечно можно.

А "расползание" охвата конституции в значительной мере объяснимо тем, что, будучи буквально понятыми, ее положения нередко оказываются пустотой, а для придания им смысла приходится все расширять и толковать.

Например, конституционно запрещено принуждать (скажем, под угрозой тюрьмы за молчание) человека давать показания против себя в суде. Но если из человека можно будет принудительно вынимать показания против себя вне суда или до суда под угрозой тюрьмы за факт молчания (т. е. ввести преступление "отказ дачи показаний против себя на допросе в полиции"), а потом зачитывать эти показания в суде, то конституционный запрет будет чистой пустотой.

Таких дыр или "дыр" там тьма, и если их затыкать поправками, то каждый год нужно будет проводить десяток поправок, в которых будут свои дыры, которые нужно будет снова затыкать. Поэтому судьи бросаются в сложноформализуемый процесс интерпретаций, где грань между интерпретацией и инновацией заслуживающей поправки очень зыбкая.

[myjj.livejournal.com]

Кстати, в России в свое время так и произошло - когда Российская Лига Равноправия Женщин добивалась избирательных прав для женщин, Временное правительство не стало вносить изменения в обнародованные документы, а сделало разъяснение, что под словом "всеобщее" подразумевается распространение избирательных прав и на женщин.

Думаю, в США это было невозможно по вполне серьезной причине - тогда бы пришлось признать, что все предыдущие выборы были антиконституционными.

[wandering-.livejournal.com]

Да шо ж вы так драматизируете:)
Какая к черту Канада:)
Это вас такое обилие либертарианцев в русском жужу наверно загипнотизировало:)
Никогда американские либертарианцы не выберутся из задворок и статуса ни на что не влияющих маргиналов,как и в любой стране Запада.
И Акт о гражданских правах(Civil Rights Act),принятый в 1964 году,в который входит запрет на дискриминацию при приеме на работу,никогда не будет отменен.
Скорее Миссисипи повернет свои воды:)

[trurle.livejournal.com]

Я предлагаю пари на бутылку дорогого коньяка - я течении 15 лет применение Civil Rights Act к найму в частных учреждениях будет нейтрализовано. Сам акт отменен не будет в виду бальшого символического значения.

[wandering-.livejournal.com]

Что значит будет нейтрализовано?
Статья 7 акта будет отменена Конгрессом?

[yellow-rat.livejournal.com]

Спасибо. Наверняка пригодится когда-нибудь. Ясно излагаете :)

[arhiloh.livejournal.com]

>либертарианцы не понимают того, что прекрасно понимают консерваторы: буквалистическое понимание Конституции вовсе не на руку либертарианцам.Потому что наши свободы проистекают тоже из вольного толкования Конституции.
Мне кажется, немножко мимо цели. Положение вещей, при котором есть полсотни штатов со своими законами и отсутствующими взаимными границами, само ставит предел "деспотии большинства", поскольку в итоге получаем полсотни конкурирующих "большинств". А от федерального правительства, действительно, только в Канаду прятаться. Так что упор на ограничение полномочий именно федерального правительства вполне логичен.
>не менее очевидной нечестностью является попытка замаскировать свои намерения и "тихой сапой" свернуть социальные гарантии под флагом возвращения к джефферсоновским нормам жизни
Тут нечестности если и имеется, то не так много. Джефферсоновские нормы жизни ведь и впрямь не подразумевали социальных гарантий.

[dyak.livejournal.com]

Кстати наиболее явным препятствием вмешиванию Конгресса в половую жизнь, как Вы описали, является right to privacy, одно из любимых пугал литералистов.

[scholar-vit.livejournal.com]

Скорее не Конгресса, а властей штатов и местных властей. Но в остальном Вы правы.

Либертарианцы вроде arbat надеются, что литералисты отменят New Deal и Great Society. Они не понимают, что в программе литералистов на первом месте другие идеи. Интересно, как им понравится запрещение на деловую активность и развлечения по воскресеньям: в этот день надо в церковь ходить, причём строем?

[ygam.livejournal.com]

А почему нельзя написать новую конституцию, более приспособленную к условиям 21го века? Вон в Бразилии было 7 конституций за 200 лет, и ничего, Бразилия не перестала быть Бразилией.

[scholar-vit.livejournal.com]

Между США и Бразилией есть ряд политических и культурных отличий. Невозможность переписать с нуля конституцию -- одно из них. Американцы очень трепетно к ней относятся.

[myjj.livejournal.com]

Спасибо Вам, очень интересно. С марихуаной, конечно, вопиющий случай, да. Вот сижу и не могу поверить.